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  • Verwaltungspraxis - Ordnungsrecht

    Verwaltungspraxis - Ordnungsrecht

    Die breit gefächerte Bibliothek für Ordnungsbehörden.

    Dieses Fachmodul können Sie zu Ihrer Verwaltungspraxis hinzubuchen oder einzeln erwerben. Es stehen Ihnen dann neben den bewährten ordnungsrechtlichen Verwaltungspraxis-Inhalten auch bekannte Klassiker des Ordnungsrechts aus Kommentar- und Fachliteratur zur Verfügung. 

     

     

     

     

     

     

     

Rechtsprechungsübersicht

Erlaubnispflichtige Gewerbe und Unzuverlässigkeit

Rechtsprechungsübersicht erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Die beiden unten dargestellten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen befassen sich mit der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit im Zusammenhang mit der erlaubnispflichtigen Gewerbeausübung von § 34a und § 34c Gewerbeordnung (GewO).

Der unbestimmte Rechtsbegriff der Unzuverlässigkeit definiert sich nach allgemeiner Auffassung wie folgt:

Gewerberechtlich unzuverlässig ist derjenige, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er zukünftig sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird.

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VerwaltungsNews

18.06.2008

Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung bei arglistigem Verschweigen des Mangels bei Vertragsschluss - Kulke nimmt zur Entscheidung des BGH vom 09.01.2008 Stellung

Zusammenfassung von "Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung wegen Arglist des Verkäufers - Ausnahmslos?" von Ass. iur. Ulrich Kulke, original erschienen in: ZGS 2008 Heft 5, 169 - 176.

Der Autor prüft die Stichhaltigkeit eines BGH-Urteils vom 09.01.2008 (Az.: VIII ZR 210/06), wonach dem Käufer eine Fristsetzung zur Nacherfüllung regelmäßig gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unzumutbar ist, wenn der Verkäufer einen behebbaren Mangel arglistig verschweigt, und zwar auch dann, wenn der Mangel durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten zu beseitigen ist.

Kulke betrachtet vorab Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer mangelbezogenen Arglist des Verkäufers. In diesem Rahmen beleuchtet er neben den gesetzlichen Arglistregelungen in §§ 438 Abs. 3, 442 und 444 BGB kritisch die Auswirkungen der Arglist auf die Erheblichkeit des Mangels (§§ 281 Abs. 1 S. 3, 323 Abs. 5 S. 2 BGB). Weiterhin legt er das Erfordernis der Nacherfüllungsfristsetzung nach der Rechtsprechung des V. Zivilsenats des BGH (Erheblichkeit: Urt. v. 24.03.2006, Az.: V ZR 173/05; Nachfristsetzung: Beschl. v. 08.12.2006, Az.: V ZR 249/05) sowie mögliche Auswirkungen auf die Festlegung der Unverhältnismäßigkeitsgrenze in § 439 Abs. 3 S. 1, 2 BGB dar. Ferner geht er auf culpa in contrahendo als von einer Nachfristsetzung unabhängige Anspruchsgrundlage und das Verhältnis der c.i.c. zu den Käuferrechten sowie zur Arglistanfechtung ein und zeigt die praktischen Vorteile eines Anspruchs aus c.i.c. bei fehlgeschlagenen Aufwendungen auf.

Anschließend kritisiert er die Unklarheit der Entscheidung des VIII. Zivilsenats des BGH (09.01.2008, Az.: VIII ZR 210/06) hinsichtlich der für die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung maßgeblichen Rechtsnorm. Der BGH knüpfe einerseits an die Rechtsprechung des V. Zivilsenats an und nenne explizit § 323 BGB, nehme mit der Annahme der Unzumutbarkeit aber andererseits Bezug auf § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Für den Autor folgt die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung aus § 440 S. 1 Var. 3 BGB als der gegenüber § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB spezielleren Vorschrift. Für die Anwendung des § 440 S. 1 BGB sprächen insbesondere der Vergleich der gesetzlichen Arglistregelungen und das Eingreifen der Arglistanfechtung neben den Käuferrechten. Nach Kulkes Auffassung erfordert der Begriff der Unzumutbarkeit in § 440 S. 1 Var. 3 BGB anders als § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB keine Interessenabwägung, sondern bezieht sich allein auf die Person des Käufers. Abschließend bedauert er, dass der BGH ohne Hinweise auf mögliche Differenzierungen eine Nachfristsetzung regelmäßig auch dann für unzumutbar hält, wenn der Mangel durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten zu beseitigen ist. Allerdings lasse die Entscheidung Raum für eine differenzierte Beurteilung der Unzumutbarkeit danach, ob der Verkäufer den Dritten auswählt oder die Auswahl dem Käufer überlässt.

Bewertung:

Die Auswirkungen der Arglist sind in der Literatur z.T. sehr umstritten. Kulke beschränkt seine Ausführungen nicht nur auf das Urteil des VIII. Zivilsenates und ist in der Entscheidungskritik plausibel.

Dieser Beitrag wurde erstellt von Ass. jur. Heike Schnoor.