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  • Verwaltungspraxis - Ordnungsrecht

    Verwaltungspraxis - Ordnungsrecht

    Die breit gefächerte Bibliothek für Ordnungsbehörden.

    Dieses Fachmodul können Sie zu Ihrer Verwaltungspraxis hinzubuchen oder einzeln erwerben. Es stehen Ihnen dann neben den bewährten ordnungsrechtlichen Verwaltungspraxis-Inhalten auch bekannte Klassiker des Ordnungsrechts aus Kommentar- und Fachliteratur zur Verfügung. 

     

     

     

     

     

     

     

Rechtsprechungsübersicht

Erlaubnispflichtige Gewerbe und Unzuverlässigkeit

Rechtsprechungsübersicht erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Die beiden unten dargestellten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen befassen sich mit der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit im Zusammenhang mit der erlaubnispflichtigen Gewerbeausübung von § 34a und § 34c Gewerbeordnung (GewO).

Der unbestimmte Rechtsbegriff der Unzuverlässigkeit definiert sich nach allgemeiner Auffassung wie folgt:

Gewerberechtlich unzuverlässig ist derjenige, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er zukünftig sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird.

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VerwaltungsNews

29.01.2010

Sachvortrag zum erfolglosen Fristablauf erst in der Berufungsinstanz - ein Beitrag von Skamel

Zusammenfassung von "Nacherfüllungsverlangen in der Berufungsinstanz" von Akademischer Rat Dr. Frank Skamel, original erschienen in: NJW 2010 Heft 5, 271 - 274.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 20.05.2009 - VIII ZR 247/06 - entschieden, dass ein erstmals in der Berufungsinstanz erfolgtes Nacherfüllungsverlangen als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel dann zuzulassen ist, wenn die erfolgte Fristsetzung unstreitig ist.

Der Verfasser des Aufsatzes weist darauf hin, dass in dem Fall, der dem Urteil des BGH vom 20.05.2009 - VIII ZR 247/06 - zugrunde lag, die Klägerin erst in der Berufungsbegründungsschrift die Beseitigung eines Mangels unter Fristsetzung verlangt hatte. Der Autor erläutert in diesem Zusammenhang, dass ein Rücktrittsrecht des Käufers erst dann besteht, wenn dem Verkäufer vorher nach § 323 Abs. 1 BGB eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt wurde. Weiterhin erklärt der Verfasser, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast für die Rücktrittsvoraussetzungen, und somit auch für die Fristsetzung und den erfolglosen Ablauf derselben trägt. Hierzu erwähnt der Autor, dass der BGH (12.08.2009, VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153) nur geringe Anforderungen an die Fristsetzung stellt. Aus diesem Grund könne sie auch noch in der Berufungsinstanz erfolgen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur Erhebung der Verjährungseinrede erst in der Berufungsinstanz (23.06.2008, GSZ 1/08, NJW 2008, 3434), gehe der BGH auch bei einem erstmaligen Nacherfüllungsverlangen in der Berufungsinstanz von der Zulässigkeit aus, wenn die neuen Tatsachen unstreitig sind.

Der Verfasser stimmt der Entscheidung zu. Er hebt hervor, dass das geltende Präklusionsrecht keine Berufungsentscheidung verhindern will, die auf unstreitigen Tatsachen beruht. Als problematisch beschreibt er allerdings den Fall, dass der Beklagte die Erfolglosigkeit der Fristsetzung bestreitet. Damit handele es sich um eine streitige Tatsache, die in der Berufungsinstanz zurückzuweisen ist. Wolle der Kläger seine Ansprüche in einem zweiten Prozess geltend machen, müsse er wegen der Rechtskraftwirkung den Verkäufer nochmals zur Nacherfüllung auffordern. Außerdem bestehe für einen Käufer, der erst in der Berufungsinstanz Nacherfüllung unter einer Fristsetzung fordert, ein erhebliches Kostenrisiko. Erfülle der Verkäufer innerhalb der Frist, bestehe kein Rücktrittsrecht und die Klage nebst Berufung geht verloren. Aber auch, wenn der Verkäufer keinen Nacherfüllungsversuch unternimmt, existiere ein Kostenrisiko im Falle eines Anerkenntnisses des Verkäufers.

Bewertung:

Der Verfasser erklärt sehr gut, warum es untunlich ist ein Nachbesserungsverlangen erst in der Berufungsinstanz zu stellen. Er zeigt übersichtlich und verständlich die möglichen negativen Folgen eines solchen Vorgehens auf.

Dieser Beitrag wurde erstellt von RAin Nadja Goldmann.