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Das Spiel(hallen-)recht bietet immer wieder Anlass zu Gerichtsentscheidungen - Teil 4

Ein Beitrag von Sabine Weidtmann-Neuer

Im 4. und zugleich letzten Teil drehen sich die Entscheidungen zum einen um den Widerruf von Geeignetheitsbescheinigungen und zum anderen um das Spielhallenrecht, teilweise aber in Verbindung mit den allgemeinen Regelungen in der Gewerbeordnung (GewO):

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26.11.2019 – OVG 1 N 56.19 –

Das Gericht befasst sich im Rahmen eines Antrags auf Zulassung der Berufung durch einen Aufsteller von Geldspielgeräten ebenfalls mit dem Widerruf einer Geeignetheitsbescheinigung nach § 33c Abs. 3 GewO. Ähnlich wie die in Teil 1 beschriebene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs München musste die Frage geklärt werden, ob der Betrieb noch das Gepräge einer sog. Vollgaststätte nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV aufweist, wenn der Gastraum mit 3 Geldspielräten und 5 Wettautomaten bestückt ist.

Bei den hier vorliegenden verschiedenen gewerblichen Nutzungen einer Betriebsstätte bejaht das Oberverwaltungsgericht die Überlegung der Vorinstanz, dass der Hauptzweck der Betriebsstätte bzw. der Schwerpunkt der vorhandenen Nutzungen zu ermitteln ist. Denn wenn das gastronomische Angebot lediglich von untergeordneter Bedeutung ist, handelt es sich um einen nicht geeigneten Aufstellungsort nach den Vorgaben in § 1 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 Spielverordnung (SpielV). Die Gesamtschau der der Kammer vorgelegten Fotos spricht für die Annahme, dass die Unterhaltungsgeräte den Betrieb schon rein optisch dominieren und einen spielhallenähnlichen Eindruck vermitteln. Weiterhin ist bei dem beschränkten Bewirtungsangebot von einem ungeordneten Versorgungsangebot auszugehen und die Vielzahl und Größe der Geräte beherrscht das Szenario.

Auch das Hilfsargument des Verwaltungsgerichts, nämlich der Rückgriff auf die Vorgaben für Spielhallen in der Größe der in Rede stehenden Betriebsstätte (bei 64 m2 dürfen in einer Spielhalle nur 5 Gewinnspielgeräte aufgestellt werden, hingegen finden sich bei dem fraglichen Betrieb insgesamt 8 Geräte) wird von dem erkennenden Senat unterstützt.

Zudem kann vom Aufsteller auch die Richtigkeit der ergänzenden Heranziehung seiner in der Betriebsstätte erzielten Umsätze – so der Senat – nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.

Unter Bezugnahme auf die Rechtsfigur des intendierten Ermessens bejaht das Oberverwaltungsgericht ausdrücklich die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es in Fällen, in denen die widerrufene Geeignetheitsbestätigung allein aus in der Sphäre des Aufstellers liegenden Umständen nicht hätte erteilt werden dürfen, regelmäßig nur die Entscheidung für den Widerruf ermessenfehlerfrei ist. Dies bedeutet: Der Darlegung von Ermessenserwägungen bedarf es nur, wenn atypische Gegebenheiten vorliegen.

Am Ende thematisiert das Oberverwaltungsgericht noch, dass die Aufstellung von Wettautomaten ohnehin in einer Gaststätte nicht zulässig ist. Ob aus diesem Grund die Geeignetheitsbescheinigung bereits erloschen war, kommt es hier aber nicht an.

Verwaltungsgerichtshof Stuttgart, Beschluss vom 26.11.2019 – 6 S 199/19 –

Im Verfahren um eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung hat der Verwaltungsgerichtshof entschieden, dass dem Spielhallenbetreiber keine Erlaubnis zum Betrieb seiner Spielhalle zusteht, denn der für Baden-Württemberg festgelegte Mindestabstand von 500 m zu einer Kinder- und Jugendeinrichtung ist nicht erfüllt (vgl. § 42 Abs. 3 Landesglücksspielgesetz) und folglich ist die Spielhalle unabhängig von dem Abstandsgebot zu anderen Spielhallen nach § 42 Abs. 1 Landesglücksspielgesetz allein wegen des Abstandsgebots zu bestehenden Einrichtungen zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen nach § 42 Abs. 3 Landesglücksspielgesetz nicht erlaubnisfähig.

Auf die in § 51 Abs. 5 Satz 5 Landesglücksspielgesetz vorgesehene Privilegierung von sog. Altspielhallen kann sich der Spielhallenbetreiber nicht mit Erfolg berufen, weil bei der fraglichen Spielhalle ein Betreiberwechsel stattgefunden hat und der jetzige Betreiber keinen Vertrauensschutz genießt. Denn der jetzige Neubetreiber war nie selbst im Besitz der vertrauensbegründenden Erlaubnis nach § 33i Gewerbeordnung (GewO) und die Erlaubnis des Vorbetreibers ist nicht übertragbar, so der Senat unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien. Ferner stellt der Senat noch fest, dass der als Übergangsvorschrift vorgesehene § 51 Abs. 5 Satz 5 Landesglücksspielgesetz nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zeitlich quasi unbegrenzt auf jede Spielhalle Anwendung finden soll, die einst eine Erlaubnis nach § 33i GewO innehatte.

Dem zuvor genannten Ergebnis steht auch nicht § 49 Abs. 2 GewO entgegen, wonach Erlaubnisse nach 33i GewO (erst) erlöschen, wenn der Inhaber den Betrieb während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Abgesehen davon, dass dieser Zeitraum im vorliegenden Fall bereits verstrichen ist, hat § 49 Abs. 2 GewO die Unterbrechung einer durch Erlaubnis legalisierten gewerblichen Tätigkeit vor Augen, nicht aber wie hier den Fall einer mangels Erlaubnis unerlaubten gewerblichen Tätigkeit.

Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 04.12.2019 – 4 B 1037/18 –

Das Oberverwaltungsgericht stellt aufgrund der Beschwerde des Spielhallenbetreibers im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die aufschiebende Wirkung gegen die sofortige Vollziehung der Schließungsverfügung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 GewO wieder hier. Zwar konstatiert der erkennende Senat, dass die Spielhalle über keine einschlägige Erlaubnis verfügt und daher die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 2 GewO vorliegen. Gleichwohl erweist sich die behördliche Entscheidung, den Spielhallenbetreiber zur Schließung der Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung der Ordnungsverfügung unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzufordern, als ermessensfehlerhaft.

Denn dem Spielhallenbetreiber ist zwar nach summarischer Prüfung wegen Verstoßes gegen das Mindestabstandsgebot keine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, weil die zu seinen Lasten ausgegangene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden ist. Die zuständige Behörde hat jedoch nicht hinreichend erwogen, dass dem Spielhallenbetreiber nach Klärung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung eine angemessene Frist zur Betriebseinstellung zu gewähren ist.