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Rechtsprechungsübersicht

Neuigkeiten aus dem Gewerberecht

Ein Beitragt von Sabine Weidtmann-Neuer

Durch das auch im Rechtsprechungsreport bereits vor einiger Zeit vorgestellte Zweite Gesetz zur Änderung bewachungsrechtlicher Vorschriften vom 29.11.2018 (BGBl. I S. 2666) sind die bewachungsrechtlichen Normen in der Gewerbeordnung (GewO) geändert bzw. neu eingefügt worden. Im Zuge dessen musste auch die Bewachungsverordnung (BewachV) neugefasst werden, deren Ermächtigungsgrundlage in § 34a Abs. 2 GewO ebenfalls durch das vorbezeichnete Gesetz geändert wurde.

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VerwaltungsNews

16.02.2007

Bartels hält die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zum Rückforderungsdurchgriff für dogmatisch korrekt

Zusammenfassung von "Grenzen der Rechtsfortbildung im verbundenen Geschäft - Die neuere BGH - Rechtsprechung zum Rückforderungsdurchgriff in der methodischen Kontrolle -" von RA Dr. Klaus Bartels, original erschienen in: WM 2007 Heft 6, 237 - 245.

Der Autor befasst sich mit der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zu den sogenannten Schrottimmobilien. Der Verfasser geht insbesondere darauf ein, welche Bedeutung der Rückforderungsdurchgriff in der jüngeren Rechtsprechung des Senats gespielt hat. Anschließend setzt Bartels sich mit Kritik der Literatur an der Rechtsprechung auseinander und legt seine eigene Position dar.

Der Autor referiert zunächst die Wurzeln des Durchgriffs. Er zeigt auf, woraus die Figur des Einwendungsdurchgriffs abgeleitet wurde und worin die dogmatischen Ursprünge des Rückforderungsdurchgriffs liegen. Anschließend wird dargelegt, welche Rolle der Durchgriff in der Rechtsprechung des II. Senats zum kreditfinanzierten Beitritt zu Immobilienfonds (BGH, 21.07.2003, Az.: II ZR 387/02; BGH, 14.06.2004, Az.: II ZR 393/02; BGH, 31.01.2005, Az.: II ZR 200/03) gespielt hat. Der Verfasser stellt heraus, dass der Senat nach eigenen Angaben mittels Analogien Rückforderungsdurchgriffe hinsichtlich gezahlter Zinsen sowie hinsichtlich Abfindungsansprüchen gegen den Fonds gebildet habe.

Es erfolgt eine Wiedergabe der gegen die Rechtsprechung des II. Zivilsenats vorgebrachten Argumente. Weitgehend einig sei man sich, dass es sich dabei tatsächlich nicht um eine Auslegung bestehender Normen gehandelt habe, sondern der Senat mittels Bildung einer Analogie zur Annahme eines Durchgriffs gekommen sei. Dabei könne man nicht von einer unbewussten Lücke des Gesetzgebers ausgehen. Bartels zufolge liege auch kein Untätigsein des Gesetzgebers im Sinne einer bewussten Lücke vor. Der Autor überprüft, ob aber unter den Gesichtspunkten der Billigkeit, der Äquivalenz und der Vertragsparität eine planwidrige Lücke vorliegt. Dies bejaht er im Ergebnis. Anschließend wird überprüft, ob diese Lücke wegen bestehender Rechtsähnlichkeit durch eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zu schließen ist. Auch insoweit äußert sich der Verfasser zustimmend.

Bewertung:

In dem Beitrag wird ein zentraler Aspekt der viel diskutierten Rechtsprechung des II. Senats fokussiert. Hierbei setzt sich der Autor mit den dogmatischen Grundlagen der Judikatur auseinander. Inzwischen wurde bestimmt, dass ausschließlich der XI. Senat für die "Schrottimmobilien-Fälle" zuständig ist. Die bestehenden Unklarheiten hinsichtlich der analogen Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG werden also vom Bankensenat zu beseitigen sein.

Dieser Beitrag wurde erstellt von RA Dr. Matthias Ermert.