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Rechtsprechungsübersicht

Das Spiel(hallen-)recht bietet immer wieder Anlass zu Gerichtsentscheidungen - Teil 4

Ein Beitrag von Sabine Weidtmann-Neuer

Im 4. und zugleich letzten Teil drehen sich die Entscheidungen zum einen um den Widerruf von Geeignetheitsbescheinigungen und zum anderen um das Spielhallenrecht, teilweise aber in Verbindung mit den allgemeinen Regelungen in der Gewerbeordnung (GewO):

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VerwaltungsNews

09.04.2014

Unlautere Werbung mit kostenloser Zugabe einer Zweitbrille

Das Angebot einer kostenlosen Zweitbrille als Einstärken- oder Sonnenbrille bei dem Kauf einer Brille mit einem Mindestauftragswert fällt unter das Zuwendungsverbot des § 7 I Heilmittelwerbegesetz (HWG), wenn die Kostenlosigkeit der Zweitbrille blickfangmäßig beworben wird. Das Verbot setzt voraus, dass die Werbung geeignet ist, den Kunden durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich zu beeinflussen. Einer unmittelbaren oder mittelbaren Gesundheitsgefährdung bedarf es dabei nicht.

http://www.wkdis.de/aktuelles/images/aktuelles-brille_werbung.jpg

Sachverhalt:

Der Kläger, ein Wettbewerbsverband, macht wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend, die ein Augenoptikerunternehmen betreibt, wegen einer Werbung mit dem Inhalt: "ZWEI FÜR EINS: Beim Kauf einer Brille gibt's eine ARMANI-BRILLE in Sehstärke GESCHENKT. Angebot gültig bis .... Beim Kauf einer Brille oder Brillengläsern in Sehstärke mit Mindestauftragswert Einstärkenbrille 199 €, Mehrstärkenbrille 299 € (bei Zahlung der gesetzlichen Krankenkasse inkl. Krankenkassenzuzahlung und nach Abzug aller Kulanzen und Rabatte) erhalten Sie eine Einstärken-Armani-Brille oder Sonnenbrille in Sehstärke mit Brillengläsern aus einem ausgewählten Glassortiment geschenkt." Das Landgericht hat der auf Unterlassung gerichteten Klage stattgegeben und die Beklagte ferner zur Zahlung der geltend gemachten Abmahnkosten von 219,35 € verurteilt. Das OLG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Entscheidungsanalyse:

Das OLG stellt fest, dass der Unterlassungsanspruch aus § 8 III Nr. 2 UWG, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet ist. Das Verbot des § 7 I S.1 HWG bezweckt den Schutz des Verbrauchers, so dass ein Verstoß gegen diese Vorschrift damit zugleich unlauter ist. Die beworbenen Brillen und Brillengläser sind als Sehhilfen Medizinprodukte, auf die daher das Heilmittelwerbegesetz Anwendung findet. Danach ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbeabgaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher. Die Verbraucher sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden Ein ausreichender Produktbezug ist bei der streitgegenständlichen Werbung gegeben. Eine unzulässige Werbung und nicht nur eine allgemeine Imagewerbung liegt dann vor, wenn ein Heilmittel so eindeutig beschrieben und angepriesen wird, dass der Verkehr dadurch zur Entscheidung für eine Behandlung mit einem Mittel dieser Art verleitet werden kann. Die Beklagte hat in der beanstandeten Werbeaussage hinreichend konkret den Kauf einer Brille oder von Brillengläsern in Sehstärke mit einem Mindestauftragswert von 199 € bei einer Einstärkenbrille und 299 € bei einer Mehrstärkenbrille beworben. Bei der ausgelobten Armani-Einstärkenbrille oder Sonnenbrille in Sehstärke handelt es sich um eine Zuwendung oder eine sonstige Werbegabe. Es handelt sich nicht um das Angebot von zwei Brillen zu einem besonders günstigen Preis. Der Wortlaut der Werbung ist insoweit eindeutig. Denn die Armani-Brille gibt es danach "geschenkt". Der maßgebliche Preis richtet sich allein nach der ausgesuchten Erstbrille, die voll zu bezahlen ist. Es geht in der Werbung nicht um ein "Komplettpaket", das zwei Brillen beinhaltet. Ein bestimmter oder günstigerer Preis für die Armani-Brille wird gerade nicht beworben. Der in § 7 I S.1 Nr.2 lit. b HWG geregelte Ausnahmefall, dass die Zuwendung oder Werbegabe in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt wird, ist nicht gegeben. Warenrabatte im Sinne der Ausnahmevorschrift setzen gleiche Ware voraus; das erfordert Gattungs- und Qualitätsidentität. Der Begriff "gleiche Ware" ist deshalb grundsätzlich dahin zu verstehen, dass die zugegebene Ware mit der Hauptware qualitativ völlig identisch sein muss; es muss sich um die Hingabe einer Menge der "verkauften" Ware handeln. Nach dem Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers wird eine Armani-Einstärkenbrille oder eine Sonnenbrille in Sehstärke mit der beworbenen Brille nicht als identisch anzusehen sein. Eine Sonnenbrille ist mit einer "normalen" Brille wegen des unterschiedlichen Verwendungszwecks nicht identisch. Soweit es sich bei der Erstbrille nicht um eine Brille mit der Fassung der Marke "Armani" handelt, würde es bereits an der notwendigen Markenidentität fehlen. Im Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Ausnahmeregelung für einen Mengenrabatt auch für Waren gilt, die individuell für den Käufer hergestellt werden, es sich mithin bei der verkauften Ware um ein Einzelstück handelt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH besteht der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelungen vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen. Unter diese Vorgaben fällt die streitgegenständliche Werbung, da der angesprochene Verbraucher mit der als besonders luxuriös empfundenen Marke "Armani" übermäßig angelockt wird und damit nicht mehr qualitäts- sondern vor allem markenbezogen seine Kaufentscheidung trifft. Es besteht zudem die Gefahr, dass sich der Kunde bei der Wahl seiner Brille entgegen seinen Bedürfnissen für ein teureres Modell entscheidet, um in den Genuss der Werbegabe zu kommen. Weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Freiheit der Berufsausübung ergibt sich, dass das Verbot eine unmittelbare oder mittelbare Gesundheitsgefährdung voraussetzt. Anlass, die Regelung des § 7 HWG in vorgenannter Weise auszulegen, besteht aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht. Der Senat folgt insoweit dem Urteil des BGH vom 28.09.2011 - Az.: I ZR 96/10 - INJECTIO. Neben dem Ziel des Gesundheitsschutzes umfasst das HWG auch den Schutz gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater, sodass ein Verbot nach § 7 HWG bereits dann gerechtfertigt ist, wenn die Werbung Kunden unsachlich zu beeinflussen vermag.

Praxishinweis:

Das OLG geht davon aus, dass zulässige Warenrabatte im Sinne der Ausnahmevorschrift des § 7 I S.1 Nr.2 b HWG Waren mit Gattungs- und Qualitätsidentität voraussetzen. Diese Identität wird hier hinsichtlich der beworbenen Zweitbrille verneint. Der BGH hat in der vom OLG zitierten Entscheidung vom 28.09.2011 - Az.: I ZR 96/10 - INJECTIO (Jurion RS 2011, 35666) in einem zweiten Leitsatz festgestellt: " § 5 HWG ist nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass ein Werbeverbot nur in Betracht kommt, wenn die konkrete Werbeaussage zu einer unmittelbaren oder zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung der Verbraucher führt."

Urteil des OLG Celle vom 13.03.2014, Az.: 13 U 106/13