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Rechtsprechungsübersicht

Neuigkeiten aus dem Gewerberecht

Ein Beitragt von Sabine Weidtmann-Neuer

Durch das auch im Rechtsprechungsreport bereits vor einiger Zeit vorgestellte Zweite Gesetz zur Änderung bewachungsrechtlicher Vorschriften vom 29.11.2018 (BGBl. I S. 2666) sind die bewachungsrechtlichen Normen in der Gewerbeordnung (GewO) geändert bzw. neu eingefügt worden. Im Zuge dessen musste auch die Bewachungsverordnung (BewachV) neugefasst werden, deren Ermächtigungsgrundlage in § 34a Abs. 2 GewO ebenfalls durch das vorbezeichnete Gesetz geändert wurde.

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VerwaltungsNews

23.04.2015

Werbung mit kostenloser Zweitbrille

Die naheliegende Möglichkeit, dass sich ein Verbraucher wegen einer zusätzlich angebotenen kostenlosen Zweitbrille für das entsprechende Angebot entscheidet, ohne zuvor zu prüfen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen Bedürfnissen besser entspricht, begründet die für die Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG erforderliche abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten. Ein nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. b HWG zulässiger Mengenrabatt liegt vor, wenn zu einem Einzelstück ein gleiches Produkt als Zuwendung gewährt wird, so dass der Empfänger insgesamt zwei gleiche Waren erhält. Eine gleiche Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. b HWG setzt voraus, dass es sich um eine Ware in identischer Qualität wie die entgeltlich abgegebene Ware handelt.

http://www.wkdis.de/aktuelles/images/aktuelles-brille_werbung.jpg

Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt in Süddeutschland ein Optikerunternehmen mit etwa 50 Filialen. In einem Flyer warb sie im Herbst 2010 dafür, dass ihre Kunden beim Erwerb einer Brille mit "Premium-Gläsern" eine kostenlose Zweitbrille im Wert von 89 € erhielten. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hält die Werbung mit einer kostenlos abzugebenden Zweitbrille für eine unzulässige Täuschung über deren Kostenfreiheit, weil die Erstbrille mit der Zweitbrille ein Warenpaket bilde, in dessen Preis die Kosten für die Zweitbrille einkalkuliert seien. Zumindest aber stelle die kostenlose Abgabe einer Zweitbrille eine Zuwendung dar und verstoße damit gegen das heilmittelrechtliche Verbot von Werbegaben. Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, hat die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie "Kostenlose Zweitbrille* dazu! *Kostenlose Zweitbrille mit Kunststoffgläsern +/- 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der InCollection." zu werben. Das Landgericht hat der Klage mit diesem Antrag stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage mit dem angegebenen Unterlassungsantrag. Der BGH hat das angefochtene Urteil aufgehoben, soweit die Berufung insgesamt zurückgewiesen worden ist, und auf die Berufung hin das angefochtene Urteil des Landgerichts abgeändert und die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie "Kostenlose Zweitbrille* dazu! *Kostenlose Zweitbrille mit Kunststoffgläsern +/- 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der InCollection." zu werben, wenn dies wie in einem in der Entscheidung ausgedruckten Bild geschieht. Wegen des weitergehenden Antrags zu diesem Urteilsausspruch wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 10 % und die Beklagte 90 %. Von den Kosten der Revision tragen die Klägerin 20 % und die Beklagte 80 %

Entscheidungsanalyse:

Der BGH stellt fest, dass die gegen die Beurteilung des OLG gerichtete Revision nur zum Teil Erfolg hat. Das Berufungsgericht hat danach mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 S. 1 HWG die Unterlassung der beanstandeten Werbung mit der kostenlosen Abgabe einer Zweitbrille verlangen kann. Das ausgesprochene Verbot geht allerdings zu weit und ist auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Das in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stelle eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dient. Diese Regelung soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die keinen dem § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, steht der Anwendung der Normen des HWG nicht entgegen. Die von der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten mit der kostenlosen Abgabe einer Zweitbrille verstößt gegen § 7 Abs. 1 S. 1 HWG. Danach ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keiner der Ausnahmetatbestände vorliegt. Das insoweit bestehende grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt auch für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG. Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille stellt ein Medizinprodukt dar. Bei der im Werbeflyer beworbenen kostenlosen Zweitbrille handelt es sich um eine unzulässige Werbegabe. Die beanstandete Werbung der Beklagten stellt sich für den Verbraucher nach ihrer Gesamtgestaltung nicht als Angebot eines aus zwei Brillen bestehenden Leistungspakets zu einem Komplettpreis, sondern als Angebot einer zu einem bestimmten Preis zu erwerbenden Brille nebst einer zu verschenkenden Zweitbrille dar. Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat. Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher geht zwar erfahrungsgemäß davon aus, dass ein Kaufmann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Dieses Verkehrsverständnis wird jedoch durch die Art und Weise beeinflusst, in der das fragliche Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird. Die besondere Hervorhebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung kann daher den Verbraucher doch glauben machen, die zusätzliche Ware werde unentgeltlich abgegeben. Die blickfangmäßige und bildliche Hervorhebung der Kostenlosigkeit der Zweitbrille in der angegriffenen Werbung vermittelt dem Verbraucher den Eindruck, er erhalte beim Kauf einer Brille zu dem beworbenen Preis die Zweitbrille als Geschenk dazu. Der Einwand der Revision, im Fließtext der Werbung werde eine individuell gefertigte Zweitbrille ausdrücklich "im Paket" mit der Erstbrille angeboten, führt nicht dazu, dass sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Einstufung der Zweitbrille als unentgeltliche Zuwendung als rechtsfehlerhaft darstellt. Die Revision macht weiterhin ohne Erfolg geltend, der Verbraucher sehe die Erstbrille und die Zweitbrille als eine funktionale Einheit an. Zwischen einer Erstbrille und einer Zweitbrille, die unabhängig voneinander genutzt werden können, besteht kein enger funktionaler Zusammenhang. Eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 HWG liegt allerdings nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet. Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, die als kostenlos beworbene Zweitbrille stelle auch keinen nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. b HWG zulässigen Naturalrabatt dar. Das OLG hat auch mit Recht angenommen, dass die kostenlos abzugebende Zweitbrille angesichts der Unterschiede bei den Gläsern nicht als gleichwertig mit der beworbenen entgeltlichen Brille anzusehen ist. Das gegen die Beklagte ausgesprochene Verbot kann allerdings nur insoweit Bestand haben, als es nicht über die konkrete Verletzungsform hinausreicht.

Praxishinweis:

Die Entscheidung behandelt die ganze rechtliche Bandbreite der unzulässigen Aussagen bei der Bewerbung von Medizinprodukten. Sie enthält Hinweise auf das Gemeinschaftsrecht und zitiert eine Vielzahl von Entscheidungen des BGH zu einzelnen vergleichbaren Rechtsfällen. In § 1 Abs. 1 HWG ist geregelt: "Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen es sei denn, dass 1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten; 2. die Zuwendungen oder Werbegaben in a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder b) einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden; Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;".

Urteil des BGH vom 06.11.2014, Az.: I ZR 26/13