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Rechtsprechungsübersicht

Neuigkeiten aus dem Gewerberecht

Ein Beitragt von Sabine Weidtmann-Neuer

Durch das auch im Rechtsprechungsreport bereits vor einiger Zeit vorgestellte Zweite Gesetz zur Änderung bewachungsrechtlicher Vorschriften vom 29.11.2018 (BGBl. I S. 2666) sind die bewachungsrechtlichen Normen in der Gewerbeordnung (GewO) geändert bzw. neu eingefügt worden. Im Zuge dessen musste auch die Bewachungsverordnung (BewachV) neugefasst werden, deren Ermächtigungsgrundlage in § 34a Abs. 2 GewO ebenfalls durch das vorbezeichnete Gesetz geändert wurde.

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VerwaltungsNews

14.05.2015

Langenscheidt-Gelb - Farbmarken und ihre langjährige und durchgängige Verwendung

Für eine markenmäßige Verwendung einer Farbe spricht deren langjährige und durchgängige Verwendung durch den Marktführer im gesamten Produktsegment (hier: zweisprachige Wörterbücher in Printform). In diesem Fall steht der Annahme einer markenmäßigen Verwendung der Umstand nicht entgegen, dass die Farbe zusammen mit weiteren Kennzeichen verwendet wird. Ob der Verbraucher in einer konturlosen Farbmarke einen betrieblichen Herkunftshinweis sieht, kann durch demoskopische Untersuchungen nur festgestellt werden, wenn Gegenstand der Befragung ein Muster der Farbe und nicht die konkrete Form der Verwendung zusammen mit weiteren Zeichen ist. Für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG ist kein deutlich über 50% liegender Durchsetzungsgrad erforderlich. Liegt zwischen Anmeldetag und Zeitpunkt der Fertigung eines demoskopischen Gutachtens ein großer Zeitraum (hier: 13 Jahre), schließt dies grundsätzlich die Annahme aus, dass das Ergebnis des Gutachtens auf den Anmeldetag bezogen werden kann. Etwas anderes kann nur in besonderen, an strenge Voraussetzungen geknüpften Fallgestaltungen gelten. Von einem solchen Ausnahmefall ist auszugehen, wenn in speziellen Warenbereichen die in Frage stehenden Produkte sich nicht rasch ändern, die Marktentwicklung über lange Zeiträume zuverlässig beurteilt werden kann und die für die Verkehrsdurchsetzung sprechenden Umstände eindeutig sind.

http://www.wkdis.de/aktuelles/images/aktuelles-gelbes_wrterbuch.jpg

Sachverhalt:

Für die Markeninhaberin ist seit dem 04.01.2010 die abstrakte Farbmarke Nr. 396 12 858 "Gelb" als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für zweisprachige Wörterbücher in Printform mit Priorität vom 07.03.1996 eingetragen. Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Löschungsantrag zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde. Das Bundespatentgericht hat angenommen, Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 und 2 S. 1 MarkenG lägen nicht vor. Die angegriffene Marke habe die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens überwunden. Selbst wenn die Marke entgegen § 37 Abs. 2 MarkenG zu Unrecht mit Priorität des Anmeldetages eingetragen worden sein sollte, stelle dies keinen Löschungsgrund im Sinne des § 50 Abs. 1 MarkenG dar.

Entscheidungsanalyse:

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde mit Recht zurückgewiesen. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass es auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfragen beschränkt ist. Das Bundespatentgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden ist. Das angegriffene Zeichen verfügt von Haus aus nicht über die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft. Nach § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke zu löschen, wenn ihr im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Diese Grundsätze finden auch bei abstrakten Farbmarken Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen. Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu beachten, dass sie vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung oder aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen. Zudem ist bei abstrakten Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen. Dementsprechend ist bei abstrakten Farbmarken auch unter Zugrundelegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon auszugehen, dass solchen Marken im Allgemeinen die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist jedoch im Wege der Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden, da die Markeninhaberin die gelbe Farbe markenmäßig benutzt hat. Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen. Die Benutzung muss dazu dienen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren. Bei der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf der Ware oder deren Verpackung kann davon nur ausnahmsweise ausgegangen werden, was noch näher dargelegt wird. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist, oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie als Produktkennzeichen verstehen. Maßgeblich für die Prüfung einer markenmäßigen Verwendung eines Zeichens sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalls und insbesondere die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem betroffenen Waren- oder Dienstleistungssektor, anhand derer die Funktion der benutzten Farbe zu bestimmen ist. Ist eine Gewöhnung des Verkehrs an Farben als Kennzeichnungsmittel eingetreten, wirkt die konkret beanspruchte Farbe regelmäßig herkunftshinweisend. Der BGH stützt sich dann auf die Feststellungen des BPatG und urteilt dann mit näherer Begründung dahin, dass diese Feststellungen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens rechtfertigen. Jedenfalls auf dem Gebiet der zweisprachigen Wörterbücher kann angesichts der festgestellten Dauer der Verwendung der als Marke eingetragenen Farbe, der Zahl der verkauften Exemplare zweisprachiger Wörterbücher und des Werbeaufwands der Markeninhaberin davon ausgegangen werden, dass diese als Marktführerin mit einem Marktanteil von über 60% im engen Segment der zweisprachigen Wörterbücher in Printform die Kennzeichnungsgewohnheiten dahingehend geprägt hat, dass ein in gelber Farbe gestalteter Einband als Marke wahrgenommen wird.

Praxishinweis:

Der EuGH hat in der zitierten Entscheidung vom 21.10.2004 - C-447/02 (JurionRS 2004, 49161) entschieden: "Wenn eine Farbe als solche für die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke beantragt wird, nach Art. 7 Abs. 3 der VO Nr. 40/94 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangen kann, lässt sich im Fall einer Farbe als solcher eine Unterscheidungskraft vor jeder Benutzung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellen, insbesondere wenn die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wird, sehr gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist." In dem Beschluss des BGH vom 19.11.2009 - I ZB 76/08 (JurionRS 2009, 34193) betreffend die Farbe Gelb als Markenzeichen der "Yellow Strom" heißt es: "Abstrakten Farbmarken fehlt im Allgemeinen die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Ob besondere Umstände vorliegen, die gleichwohl die Annahme rechtfertigen, die konturlose Farbmarke sei unterscheidungskräftig, ist anhand einer umfassenden Prüfung sämtlicher relevanten Umstände vorzunehmen. In diesem Rahmen ist die Frage, ob die Marke für eine sehr beschränkte Anzahl von Waren oder Dienstleistungen angemeldet und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist, nur ein - wenn auch gewichtiges - Kriterium für die Beurteilung der Unterscheidungskraft."

Beschluss des BGH vom 23.10.2014, Az.: I ZB 61/13